Os
ministros do Supremo Tribunal Federal vão discutir nesta quarta-feira (20/11),
se incide ICMS na importação de mercadorias por meio de arrendamento mercantil
(leasing financeiro). O caso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do
julgamento deve ser aplicada para casos semelhantes. O relator do processo é o
ministro Gilmar Mendes.
O Recurso
Extraordinário 540.829 foi ajuizado pelo governo do estado de São Paulo para
pedir o reconhecimento da constitucionalidade da incidência do ICMS sobre
operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento mercantil
internacional.
Até hoje,
a jurisprudência é pela não incidência do ICMS. “Caso decida em favor do Fisco,
muitos contribuintes que ganharam ações na Justiça poderão estar sujeitos a
ações rescisórias dos estados”, afirma Camila Leite, sócia do
Marcelo Tostes Advogados. Segundo a advogada, desde 2000, o STJ e o STF
proferiram decisões a favor dos importadores. “Há pelo menos 80 julgados dos
tribunais superiores na mesma direção”, lembra.
Em junho
de 2011, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, resolveu mudar de
entendimento e atribuiu ao ICMS, nos casos de importação via leasing, a função
de impedir a vantagem fiscal dos arrendamentos estrangeiros em relação aos
nacionais, tributados pelo ISS. Porém, tal justificativa não se mostra coerente
para Camila, uma vez que a distinção em relação a produtos internacionais é
expressamente proibida pelo GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio) “e
somente faria sentido a incidência do ISS, já que não houve qualquer circulação
de mercadorias (fato gerador do ICMS). O STF, caso decida em favor do Fisco, ao
distinguir aquele imposto devido nas operações internas do imposto incidente
nas importações, estará, por analogia, criando um novo ICMS”, afirma a
advogada.
O
tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do escritório Sacha Calmon
- Misabel Derzi Consultores e Advogados e membro da Comissão de Direito
Tributário do Conselho Federal da OAB, afirma que sem transferência de
propriedade não pode haver ICMS. “Esta é a jurisprudência firme do STF, que
veda a cobrança, por exemplo, nas transferências entre estabelecimentos do
mesmo titular. O imposto só incide no leasing se e quando houver opção de
compra”, garante o especialista.
O
tributarista Jayr Viégas Gavaldão Jr., sócio do escritório Duarte
Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, também é contra a incidência neste
caso. Segundo ele, assim como ocorre na operação de leasing doméstica, no
leasing internacional o arrendatário não recebe a propriedade do bem, que
permanece com o arrendador. “É justamente essa circunstância, característica da
operação de leasing, que tem conduzido o STF a concluir que não há a incidência
do ICMS. A ‘circulação da mercadoria’, que é pressuposto da incidência do
imposto, está estritamente vinculada à transferência da propriedade”. Ele
afirma ainda que um precedente que admita a incidência, apesar da ausência de
transferência da propriedade do bem, pode abrir espaço para outras “graves
distorções”.
De acordo
com a tributarista Mary Elbe Queiroz, consultora da FocoFiscal
Cursos e Capacitação, a operação de leasing ou arrendamento mercantil não é uma
operação de compra e venda e, portanto, sobre ela não pode incidir ICMS.
“Admitir que possa incidir ICMS sobre esse tipo de operação é ir de encontro à
Constituição Federal, que trouxe expressamente quais as hipóteses de incidência
de tributos. Permitir que o Fisco estadual possa cobrar ICMS além do texto
constitucional é dar carta aberta ao legislador estadual para, a partir daí,
passar a usar a sua criatividade em nome da arrecadação por meio de cobranças
ilegítimas”, afirma.
Mary Elbe
afirma, ainda, que apesar do recente estudo feito pela indústria brasileira de
bens de capital ter mostrado que se fazia leasing como planejamento, para não
mais adquirir tais máquinas no Brasil e, assim, poder receber imunidade
tributária via aquisição no exterior, “não se pode distorcer a Constituição
para cobrar tributo aonde o legislador constitucional não desejou”.
Fonte:
CONJUR
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